卢梭的《社会契约论》充满逻辑悖论。他论述道,法律中,所有人都是同样的个体,因而法律才能实现平等,体现公意,普遍有效,而非出于私意,有所偏颇,导致奴役,丧失自由。为了体现公意,法律只能由公意制定,也就是说,由所有缔结社会契约的公民的统一意志制定。
然而,在实操中,谁能秉持公意,站在大他者的位置书写法律?显然,任何有限理性、困于私利的公民无法胜任。而且共和国内的公民立法会导致逻辑悖论。这类似于“理发师悖论”。理发师宣布:“本人只为所有不给自己刮脸的人刮脸。”可是,这位理发师从镜子里看见自己的胡子长了,如果他不给自己刮脸,他就属于“不给自己刮脸的人”,他就要给自己刮脸,而如果他给自己刮脸呢?他又属于“给自己刮脸的人”,他就不该给自己刮脸。同样,法律高于所有公民,是位于公民之外、加诸公民的律令。制定法律的具体公民在共和国之内,因而必须遵守法律;因为普遍有效的法律高于所有公民,立法者必须不是公民。因此,卢梭认为:立法者必须是富有智慧,心系共和国,因而能领会、引导公意,却置身事外、神授权威的异乡人。
于是,一个相当怪异的图景出现了。法律规范、塑造公民,是共和国/主权者的基石,却必须由共和国/主权者以外的人制定。这符合外密性,即主体有一个不属于它的、外在于它的、无法被消化的硬核,而这个硬核却是奠基性的。共和国的外密性也颠覆卢梭《社会契约论》中公民自我授权的观念。因为外密性,个体无法真正自我授权,而必须寻求自身之外的事物,确立法律。
那么,美国的法律制度真的实现外密性吗?在联邦政府层面,自里根总统以来,每任总统兑现竞选承诺,推举与自己政见一致的候选人进入大法官序列,以便影响立法。在州政府层面,连财政官员这一类与堕胎法案关系不大的技术官僚,为赢得选票,也不得不提及堕胎议题,因为选民相信,这些州政府高层有实际权利影响立法。
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